Pickaxes and pitfalls – some hints at the legal challenges of undertaking mineral and infrastructure developments in Africa (Chinese)

大家有一种普遍的错觉是认为法律程序和法律要求可以“走捷径”。这样的“捷径”是很吸引人，但风险在于，如果采矿行为没有根据法律程序获得授权，这样的采矿权利会被依法撤销，损失得不到任何赔偿。在一些政局动荡的国家，如果采矿合同的审查和权利的授予是由前一任政权所为（比如刚果的一些特定的合同审查，还有最近，赤道几内亚总统宣布要对现存的采矿合同进行审查），都使得采矿的权利被撤销的风险剧增。这也将会成为任何金融家、开发商有顾虑的明显因素。严格遵守法律程序和要求是确保一个采矿项目持续发展、配套基础设施建设及其他经济活动稳步前进的必要条件。

一旦获得授权，争取专有权尤其重要。要维护专有权，授予专有权的国家必须要有能力和决心贯彻权利的专有性。在一些我们曾工作和参与过的交易活动中（比如在刚果和莱索托），由于缺乏对采矿专有权的巩固，最终，相应的基础设施的承建成为了一个主要问题，有的时候，甚至导致了项目无法继续。因此，此类情况应该在大额投资进入项目之前得到确定。

在采矿项目或者任何商业活动（包括基础设施建设）的起初阶段，还有一个应该考虑的是对土地拥有怎么样的权利。事实上，“土地权”在整个非洲有不一样的含义。因此，在获得土地权利，特别是涉及到即将露天采矿的土地、矿井通道曾塌下的土地、需要建设电厂发电的土地、需要修建铁路专线提供铁路服务的土地的时候，在相关土地上所获得的权利，本质是什么，一定要在起初阶段就得到确定。

拥有罗马-荷兰司法体系的非洲国家（比如南非、纳米比亚和津巴布韦），或者拥有建立在欧洲民法法系基础的体制的非洲国家（比如大多数的西非国家，通过OHADA进一步发展了他们的商法），都充分健全了他们的土地法，授予并保障土地所有者对土地绝对拥有的权利。这些国家通常有一个土地登记，所有的土地所有者及其所拥有的权利都记录在案。然而，在一些其他国家，法律明文规定，在该国发现的矿藏属国有资产（比如，刚果，马达加斯加）。

在另一方面，有的非洲国家并不强制保障所有已登记的土地所有者的土地所有权——津巴布韦就是一个典型的例子。其他国家（比如莫桑比克和坦桑尼亚）不允许任何形式的土地私有，土地归国家所有。私营部门可以获得在特定时长的租赁权，但仅此而已。

还有一些国家，其司法体系是欧洲司法体系和本土法律体系的结合（比如一些北非国家，斯威士兰和博茨瓦纳），拥有独特的土地法，不允许某些地区为公司或者外籍公民所私有。在这些地区，土地权利并不包含所有权，甚至有时候，土地租赁期限短于一个即将投资几百万美元的项目所需租赁任期。因此，在开展任何商务发展项目以前，很有必要确定有效的土地权，土地权的被授予人，因为确保租期内土地权的稳固对任何金融家来说都是很重要的。

采掘或者其他的开发活动都不是处于真空——都需要配套的基础设施和能源，例如公路、铁路、航空、港口、水利、排污和电力。在大多数的国家，国家负责提供相关的基础设施和能源，法律赋予了国家唯一的控制权，相关基础设施和能源的唯一的提供权。然而，开采矿藏往往发生在基础设施尚未起步的地区，公路、铁路、航空设施和公共事业还需要建设，才能确保采矿的顺利进行。所以有一些情况开发商必须特别留意。

• 首先，是否只有国家才拥有开发建设基础设施的唯一权利，还是其他的人也可以承担开发。通常，此权利属于某个政府机关或者机构。很多时候，这种法规不考虑私营部门以任何形式、承担或者参与基础设施的开发、经营、维修。如果某个私营部门获准参加基础设施的开发、经营、维修，往往这种参与只允许公开招标后，才能选择被授权人参加这些活动。如果东道国受发展融资机构（DFI）资助，或者受比如世界银行或非洲发展银行的受托总协调人（MLA）信贷资助，或者在基础设施将逐渐公用的情况下，私营部门获准参加建设的条件条款变得更加重要。
• 其次，如果国家授权给其他人来承担基础设施的开发和建设，有一个出现的问题是在该国内，授权是否由正确的实体或者正确的人来完成。有时候，在一些存有拜占庭国家结构的非洲国家，有这样一种普遍现象，错误的政府部门授权给私营部门，这样的授权是完全无效和越权的。
• 第三，国家是否拥有权利改变资源的用途？这是少雨的南部非洲对水资源的特别关注。在这些国家，只要这种改变可以给国家和人民带来更大的社会经济利益，水政法就赋予了国家改变水资源的用途的权利。铁路线路和列车服务等方面也受到了特别的关注。

环境问题常常在非洲被忽略——或者说看起来如此。然而，事情总是在飞速地发展变化。很多非洲国家已经获得发展，或者正在发展中，他们有成熟的法律法规在处理环境问题。因为政治风险问题，和融资的数量需求，非洲的大多数项目都需要DFI的介入，环境问题正受到日益增加的关注。另外，大多数成长于非洲的大融资机构都签署了“赤道原则”。最后，非洲国家也变得越来越关注采矿的社会经济影响，越来越重视其他对国民有益的开发。因此，人们应该从开发项目的初始阶段就开始重视环境问题，因为失之毫厘，谬以千里，跳过此阶段才开始重视，将会带来更多的延误，和无法挽回的后果。

非洲国家开采矿藏、获得利益，开发建设基础设施等问题，已经变得越来越重要，非洲人民因此获益也受到越来越多的重视和强调。在我们工作过的大多数非洲国家都有某种形式的国民经济自主（在博茨瓦纳和莫桑比克是这么叫的），或者黑人经济复兴和全国参与工业计划（在南非是这么叫的），或者本土化项目（在津巴布韦是这么叫的）。

这些项目的要求可能不会，但往往并没有被减弱到只是一个“空壳子”的形式，以后这些项目还会要求把土地许可证的授予纳入其中。这些项目提出要求的形式可能是多样的，比如很明显的一个就是要求本地公司和本地职员在得到项目授予矿藏开采权的公司中享有平等；要求投资和开发该国的一个行业（比如要求投资博茨瓦纳的钻石切割，开发莫桑比克的一个本地汽油行业）；对本地公民的就业安置、技术培训（比如在几内亚），建设和维修本地人所使用的公共及基础设施，比如学校、医院或者运动设施。所有的这些要求，显然会加大项目开发的成本，所以我们强烈建议，一定要完全确定在和本地人共享开发矿产资源带来的利益方面，有些什么条件（正式和非正式的），还必须落实；各级权利机关还可能提出要求，从国家到省级机关，从地方当局到当地部落。

还有一个问题是，非洲的国家和人们对加强和巩固人权、社会共同责任、经济活动的可持续性发展等方面的议题越来越重视，这样的觉醒固然可喜，可是也可能给开发带来一些隐藏的、附加的、无法意料的开支。

• 在这些权利和议题中，有一个跟居民安置有关的——随著教育水平的提高，国民越加重视自己的报酬和居住。我们曾经经过的事件是，一个村庄受损，居民提出经济补偿，而不是要求重建，从此整个村庄消失。
• 还有一个日益重要的议题是全民的健康和安全，不再仅限于上班地点。在电力的生产和传输、铁路工程等项目建设中，与广大人民群众的接触和互动不可避免，这个议题格外重要。通常，除了法律，本土的法规也规定了公司对职员死亡和受伤承担责任和义务。
• 在许多非洲国家，进口劳工对当地劳力的影响正变成一个渐受关注议题。现在这些非洲国家越来越不愿意对大批量从事某种特别工程的进口劳力开放国门。
• 目前在很多非洲国家劳工法变得日加严格，从职员的家庭和健康方面进行要求和规定，以确定职员能提供劳力。而且，这些法律正在影响著其他非洲国家。最近几年，我们看到整个非洲对有经验、有技术的雇佣法律专家的需求大增。
• 而且，DFI和MLA用他们的经济权利来增强对付贪污、洗钱、侵犯人权的法律法规。随著近年来商业金融机构在欧美的增加，DFI和MLA变成了金融的根本，我们看到了这些商业金融机构对法律法规的完善，对出借人也有更多的约束力。比如OFAK，英国和欧盟对津巴布韦的经济制裁就是一个很好的例子。相似地，FCPA，Dodds-Frank法及即将生效的英国贿赂法也有其影响。而且，在很多国家，对本国法律的某些方面宣传，这些事情可以使得授予的潜在的权利无效（比如南非就是受腐败影响的一个国家。）

需要注意的是有非洲国家正在不断对项目的融资人施压，要求确保其对整个社会团体的责任，借贷的稳固，以及项目不断发展。这可能，即使很偶然地，意味著某种特定的项目不能得到某种资源的资助，比如，某些非洲国家的燃煤电厂会要求提高DFI的金融资助。

开发非洲资源和基础设施建设的一个基本问题是融资人是否能够在矿业权利和权属，以及其他许可和权利上，获取担保并且顺利地获得担保保障。但并非如此。在非洲，各国之间的安全法各不相同（比如一些北非，东非，和南部非洲国家），各国的发达程度的差异很大（比如博茨瓦纳和刚果）。很多非洲的法律体系有概念上保障安全生产的条款，但因为缺乏对此议题的法庭经验，实际上在这方面安全的保障还不够。

在授予融资人安全权这个方面，我们经历过以下困难：

• 国家可能有权利拒绝注册采矿权的转移，转移一项权利到另外一本证书（比如转移到发电证书，汽油交通证书），如果受让人不符合特定的条件（比如，它的专业技术或本土参股比例不符合条件）;
• 经常发生的是在担保权的巩固方面，没有记录。融资人不喜欢首先做某些事——他们倾向于在他们冒险大额投资之前，全面了解整个体系和结构;
• 基本上，注册担保权的机构不存在。

重要的是要确定金融家前期需要哪些安全担保，和需要做什么来满足这些要求。在某些国家的采矿和基础设施建设，对资产的掌握是唯一的安全和担保。

最后，确定矿产或者资源不是处于两国或者两国以上的交界处，或者两省、两省以上的交界处，或者被宣告公用，是很重要的。我们曾经工作参与过一些项目，很多个有竞争的公司共享一个矿产，或者共同发展基础设施建设（比如共同使用汽油，带来了所有权之争）。正如我们可以想像的，这会给整个项目带来无限的拖延和问题。

开采矿藏和基础设施建设项目在非洲是可以做到，做好的。然而，一个好的食谱应该避免一些会带来问题的食材，这就是确定提前找到、并避免法律规定中所有的隐患。

合伙人

精于采矿业的兼并收购，曾参与了南非第一次黑人赋权开采项目的融资交易,之后还参与了一次截至今日最大规模的交易（Anglo/Kumba/Eyesizwe赋权交易）。

他对客户提供以下项目的咨询及建议:构建收购合并交易、税务、法人、项目融资和在南非乃至非洲范围内的跨境（国）交易，致力于实现交易风险最小化，商业利益最大化。

Bruce 担任包括NYSE,LSE,ASX,TSX和AIM多个国际公司的顾问，对他们的南非及非洲业务提供咨询。他也是多家采矿业信托机构的受托人。

除了南非的交易事务，Bruce 也对安哥拉、博茨瓦纳、布基纳法索、刚果、加蓬、加纳、几内亚、伊朗、莱索托、利比里亚、马达加斯加、马里、莫桑比克、纳米比亚、斯威士兰、坦桑尼亚、赞比亚和和津巴布韦的所有涉及贵金属、卑金属、石材、重矿物和工业矿物的交易事务提供过咨询。

Bruce也曾协助客户向南非国会提交了“矿产和石油资源开发法案”及其相关法律法规。

他多次在采矿业的学术会议中发言，发表了一系列的相关论文。他被多种国内外核心期刊公认为该行业的领军人物。

Bruce 是一位南非、英国和威尔士的知名律师和代理人。

Brigette Baillie

合伙人

是一位合伙人，是Webber Wentzel 开发和融资实务项目的负责人。

她在无追索权融资、有限追索权融资、项目建构、 企业财务、股本融资等领域经验丰富。Brigette在特许经营、PPP（公司关系伙伴）协议、PPAs、按照FIDIC和NEC的标准特别制定合同、EPC和EPCM合同、辐射多种行业的合同的营运和维护等方面也有专长。她在金融方面的经验涵盖了从基本的银行信贷到有限追索权融资、无追索权融资，到优先股，到其他的企业财务、企业融资。

Brigette在法律业界首屈一指，在国际贸易通讯录中榜上有名。银行学和金融学领域的Legal 500（全球500强法律顾问）这样评价道：“Brigette Baillie带领的Webber Wentzel，有著一流的业者，银行业内的各种委托络绎不绝”。在项目融资方面，“Webber Wentzel 有著一批世界顶级的项目人员，Brigette Baillie广受国际认可。”